Léo Fugazza

Musings & ramblings, et plus si affinités

Allegations of misconduct and “due process”

I’m adamantly in favour of due process, understood as applied natural justice. However, it is a dangerous concept in the sense that it is a) something that most people wish to be respected, and b) often invoked only when it is claimed to be lacking, not as a positive model to follow. It is similar to the “Rule of Law”, in that regard. It should fall on those decrying the lack of due process, then, why it is lacking in a given situation, but also, and more importantly, *how* it could be respected.

One recurring theme since women—overwhelmingly women, though not exclusively—have publicly denounced either acts amounting to criminal sexual assault, or socially and sexually improper acts that do not amount to crimes, is that the people implicated are denied due process. This is especially true when the people targeted by allegations suffer consequences such as lost financial opportunities or customers, social ostracising, and more generally bad public perception. The subtext of this outcry often is that only a criminal conviction would justify such consequences. Criminal procedure, therefore, would be the only acceptable due process—or at least, other procedures should emulate it—. It is worth first exploring this question.

The main reason why “due process” arguments focus on the criminal process is its central tenet of the presumption of innocence. In Canada, a person cannot be criminally punished until their guilt is established “according to law in a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal”.1 Similarly, in the United States of America, none shall “be deprived of life, liberty, or property, without due process of law”.2 At first glance, it thus may seem that only the criminal context can afford due process. Of course, that is mistaken: due process can apply to non-criminal procedures. Else, there would be no reason to denounce its lack thereof outside of it. Still, does it always include the notion of presumption of innocence? I have explained in the past (in French) why the presumption of innocence is only a principle of State restraint: «Concilier présomption d’innocence et ouverture aux victims.» But let’s pretend that it should be expanded to outside of the criminal courtroom. Should it be a necessary requirement of due process everywhere?

That is a bit of a puzzle. After all, “[i]f the presumption of innocence is the golden thread of criminal justice then proof beyond a reasonable doubt is the silver and these two threads are forever intertwined in the fabric of criminal law.”3 Yet, we recognise that though a criminal conviction requires proof beyond a reasonable doubt, a civil suit against the accused for the same acts only requires proof on a balance of probabilities.4 It either means that presumption of innocence outside of the criminal context is not applicable, or that presumption of innocence does not always require proof beyond a reasonable doubt, and as such simply becomes synonymous with due process: a symbolic phrasing, not a substantive requirement.

It is also worth noting that not all cases were a misconduct is alleged can or will give rise to criminal charges. One cannot be prosecuted simply for being an asshole, and yet, allegations that someone acted in a way that the persons making the allegations feel was assholish. Should these allegations be held to the same scrutiny as formal criminal charges, requiring that they be tested beyond a reasonable doubt before they can be acted upon? That seems unlikely. That would be a serious impediment to social change, which often relies on denouncing social conduct deemed unacceptable, even if not criminal or amounting to a civil tort, to foster alternative ways of being. “Due process” understood as only synonymous to the protection of proof beyond a reasonable doubt cannot stand.

The same can be said for civil procedure, actually. The evidentiary burden remains there on the person which instituted the action. This means that it is very possible that both a person being targeted by allegations which sues for defamation, and the person which sues based on the facts they alleged, could be refused the court action. Not ever single question needs to be assigned a conclusive evidentiary burden. Sometimes, even just the possibility that an allegation is “true”—using this term with all epistemological prudence—could potentially suffice.

This is for good reason. Indeed, due process is the requirement that decisions respect procedural safeguards proportionate to their importance. As a concept centered on proportionality, it has to be contextually applied. It is because “[t]he content of the principles of natural justice and fairness in application to the individual cases will vary according to the circumstances of each case”.5 Said differently, “[t]he content of the principles of natural justice is flexible and depends on the circumstances in which the question arises.”6 As such, due process entails different procedural requirements when taking different decisions, even regarding the same facts. But differing levels of seriousness with regards to the facts can also trigger different levels of procedural protections. The more serious the allegation, the higher the due process requirements.

Due process applies to the State and to the judiciary, of course, but also to non-State actors such as corporations and voluntary associations when their decisions affect sufficiently important rights.7 This means, however, that it only applies to institutional decisions. There can be no argument for requiring due process in taking a personal decision. It might be socially inconsiderate, but there is no procedural requirements applicable when deciding to break up with a partner, to end friendships, to stop corresponding with someone, to avoid being seen in company of someone, to only name these examples. That remains true even if they have dire consequences for the person it affects, notably social isolation and alienation, violation of personal dignity, reduced self-worth, feelings of inadequacies, loss of purpose, possible self-harm, etc. They are, in a way, a form of Ministerial discretion that cannot be reviewed. The same is true for arbitrary financial decisions. Due process cannot prevent anyone from boycotting a brand, from hiring a competitor, or from abstaining from using a service.

Due process, as such, cannot act as a gag order. It can only restrain the institutional reactions to an allegation of misconduct, not the allegation itself nor the private reactions. It has never prevented gossips, or latent warning systems, and it cannot prevent people forming opinions based on those. The only remedy for personal decisions arising from allegations of misconduct—which are not subject to due process, being entirely discretionary—is for the target person to sue the people making allegations against them to positively demonstrate their absence of wrongdoing. In addition to those personal decisions, other “at the pleasure” statuses cannot really be protected. They include board members positions, appointed political positions, honorific titles, etc. Due process cannot prevent those types of consequences: that simply is not its nature, nor should it be the way our society functions.

The remaining types of decisions are subject to due process. The “most basic [due process] requirements are that of notice, opportunity to make representations and an unbiased tribunal.”8 By and large, those are respected. Employment laws protect the targets of allegations before they are let go or otherwise sanctioned. Tenancy laws protect against arbitrary expulsion. Professional orders’ discipline processes have to respect relatively onerous procedures, being quasi-judicial in nature. Contractual law protects against truly arbitrary actions against a co-contractor. Education institutions, based both on their contractual obligations and the procedural fairness requirements they either adopted or have to follow based on natural justice, are quite limited in their possible responses to misconduct allegations. We can debate whether those protections are sufficient, but they do not lack due process.

Now, maybe people lamenting the lack of due process only lament the fact that allegations can be made widely available. In the information age, public opinion can be more quickly and more widely swayed when allegations of misconduct are made. This would be more in line with the presumption of innocence not as a procedural requirement, but as a mental predisposition. What they might want, rather than due process in its true sense, is simply that people be more sceptical and less prompt to react. The main way to achieve this, short of rewriting human nature—and good luck with that—, would be to provide for mechanisms to better protect the procedural requirement to be afforded the opportunity to make representations. Then, it would be up to the public to decide between the versions presented. One could for example imagine the ability for people targeted by published allegations to demand that they be allowed to publish a contestation. On online platforms, both social media and of traditional media, this could easily take the form of adding a nota bene under a publication with “These claims are contested. See the response here.” It could look like the notices that some social media are adding or a contemplating adding to satirical publications often mistaken as true, and to content that a consensus of fact checkers has deemed false. If that is really what the calls for “due process” entails, however, it seems misguided to use such a large term in the first place.

Fundamentally, it remains that due process is not an epistemological panacea in which the truth can be found and nowhere else. Both because truth is not a workable concept, and because it cannot change people’s perceptions. Rather, it is only a means to ensure that institutional decisions respect minimal safeguards. We should not pretend that the collateral damages of the current reckoning of larger social problems can be mitigated merely by adopting stricter procedures.

1. Canadian Charter of Rights and Freedoms, part I of the Constitution Act, 1982, [annex B of the Canada Act 1982, 1982, c. 11 (U.-K.)], s. 11(d).

2. U.S. Const. amend. V and XIV.

3. R. v. Lifchus, [1997] 3 S.C.R. 320, par. 27.

4. H. v. McDougall, 2008 SCC 53, par. 42.

5. Martineau v. Matsqui Disciplinary Bd., [1980] 1 S.C.R. 602, p. 630.

6. Lakeside Colony of Hutterian Brethren v. Hofer, [1992] 3 S.C.R. 165, p. 195

7. Id.

8. Ibid., p. 195


Toutes les maisons ne sont pas des demeures: exercice d’impermanence juridique

Référence: Toutes les maisons ne sont pas des demeures: exercice d’impermanence juridique, 2018 OPLF 1

L’introduction par effraction est une infraction tributaire du lieu où elle est commise. Le fait que l’endroit dans lequel s’introduit par effraction une personne soit une maison d’habitation est lourd de conséquence sur la peine envisageable. En effet, bien que cette qualification ne change rien au fait qu’il s’agisse toujours d’un endroit au sens de 348(3) C.cr. (par opposition à un non-endroit, par exemple un espace ouvert comme un parc), le fait que l’endroit soit une maison d’habitation transforme l’infraction hybride de 348(1)e) C.cr., passible d’au plus dix ans de détention, en l’acte criminel pur de 348(1)d) C.cr., passible d’emprisonnement à perpétuité:

Introduction par effraction dans un dessein criminel
348 (1) Quiconque [s’introduit en un endroit par effraction contrairement aux paragraphes a), b) ou c)], selon le cas :
est coupable :

d) soit d’un acte criminel passible de l’emprisonnement à perpétuité, si l’infraction est commise relativement à une maison d’habitation;
e) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans ou d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire si l’infraction est commise relativement à un endroit autre qu’une maison d’habitation.

Définition de endroit
(3) Pour l’application du présent article et de l’article 351, endroit désigne, selon le cas :

a) une maison d’habitation;
b) un bâtiment ou une construction, ou toute partie de bâtiment ou de construction, autre qu’une maison d’habitation;


À ce titre, il est impératif de bien distinguer les maisons d’habitation des autres endroits. Toutefois, comme son nom l’indique, le concept de maison d’habitation sous-entend que certaines maisons ne sont pas des demeures, des habitations. Not all houses are homes. Le Code criminel définit les termes maison d’habitation à son article 2. Cette définition est la suivante:

maison d’habitation L’ensemble ou toute partie d’un bâtiment ou d’une construction tenu ou occupé comme résidence permanente ou temporaire, y compris :

a) un bâtiment qui se trouve dans la même enceinte qu’une maison d’habitation et qui y est relié par une baie de porte ou par un passage couvert et clos;
b) une unité qui est conçue pour être mobile et pour être utilisée comme résidence permanente ou temporaire et qui est ainsi utilisée. (dwelling-house)

Cette définition exige particulièrement de se pencher sur trois concepts: ceux d’occupation ou de maintien, et celui de résidence, qui vient qualifier les premiers. Ce billet vise à les démêler pour cerner exactement ce que l’on entend par «maison d’habitation» en droit criminel canadien.

Occupation et maintien
L’occupation est simplement l’usage réel de l’endroit. Une personne présente sur les lieux l’occupe: reste alors à se demander si elle y est en tant que résidente. Toutefois, l’occupation n’a pas à être constante.1

Le maintien est le fait de tenir l’endroit. On pourrait se demander s’il s’agit simplement de l’usage qu’on compte faire de l’endroit. Toutefois, ce serait une notion trop prospective. Le maintien exige, sans aller jusqu’à l’occupation antérieure, que l’endroit ait déjà été une maison d’habitation. Un endroit ne peut pas être tenu comme résidence si jamais il n’en a jamais été une: «[t]hus it would seem clear that in order for a dwellinghouse to be “kept” as such it must have achieved that status at some point in the past.»2

Quels éléments factuels entrent en ligne de compte pour déterminer l’occupation ou le maintien de l’endroit, et donc la qualification d’un endroit comme maison d’habitation? Il faut une analyse large. Pour reprendre les termes du juge Ferguson dans R. v. Sappier, 2005 NBPC 37, «the law obliges that an “in all of the circumstances” approach be taken in determining whether the structure is in fact a dwelling-house or kept as such.»3 Il identifie certains critères devant guider la qualification.4 Ainsi, il faudra considérer:

  • «the intention of the builder»;5
  • «[t]raditional, temporary, seasonal or actual use, depending upon the circumstances»;6 et,
  • «the strength of the temporal connection between any of these factors and the time of the assessment of the character of the house of the offence».7

Il convient de souligner que «the intention of the builder often is not dispositive of the issue»8 et que «[t]he use to which the structure is put very often determines its character.»9 L’exigence d’un lien temporel tient au fait qu’un endroit qui a déjà été une maison d’habitation ne le demeure pas nécessairement. Le passage du temps, sans autre élément continu ou même ponctuel de résidence, peut suffire à transformer une maison d’habitation en simple endroit.10 L’état suivant a ainsi permis de rejeter la qualification de maison d’habitation:

The house had not been occupied for a period of about three years, and it had fallen into a somewhat dilapidated condition following a fire some two years prior to the incident out of which this charge arises. Several windows were broken, and one of them was boarded up. The place was dirty, and there was a high growth of weeds around the porch. 11

La jurisprudence est ambivalente quant à savoir si la croyance de l’accusé en l’abandon d’un lieu, lorsqu’appuyée par des traces physiques d’abandon, permettrait d’arriver à la conclusion que le lieu n’était tenu ou occupé comme résidence, donc n’était pas une maison d’habitation.12 Nous croyons toutefois qu’il s’agit à tout le moins d’un élément d’analyse pertinent, l’accusé étant une personne permettant au juge des faits de mieux cerner comment une personne raisonnable qualifierait le lieu. Un lieu abandonné n’est pas tenu, et encore moins occupé, comme résidence.

La jurisprudence criminelle se fait rare sur la question de ce qui constitue une résidence. Son sens est souvent laissé non-dit, devant être découvert entre les lignes. Le recours aux définitions courantes est souhaitable, mais elles n’aident malheureusement pas.13 De manière générale, la résidence réfère au fait pour une personne de vivre, d’habiter dans un lieu.

Un bref détour par le droit familial, où le concept a été nettement plus développé, permet d’établir (cela dit en gardant en tête que la transposition n’est pas nécessairement parfaite) que:

Contrairement à la notion de domicile, celle de résidence est en principe une stricte question de fait qui ne fait pas appel à l’intention. Une personne réside à l’endroit où elle vit de fait. Il importe peu qu’elle se soit établie en ce lieu pour une période temporaire, définitive ou indéfinie.14

(Soulignement dans l’original.)

En common law, un auteur décrit ainsi la notion de résidence:

“Residence” in contrast to “presence” involves a settled and enduring connection between a person and a place. Residence is treated primarily as a factual conclusion and not, like domicile, an idea of law. […] At its simplest level, residence implies that a person is living in a jurisdiction: eating, sleeping, and working in that place. A person may “reside” in a place even if he or she is not physically present there from time to time. The term “residence” excludes tourists and casual visitors to a place although the legality or compulsory nature of a person’s presence in a place should not affect where he or she is resident as a matter of law.15

(Références omises)

Le droit de l’immigration offre cette définition:

[…] résidence; cette qualité dépend essentiellement du point jusqu’auquel une personne s’établit en pensée et en fait, ou conserve ou centralise son mode de vie habituel avec son cortège de relations sociales, d’intérêts et de convenances, au lieu en question. Il se peut qu’elle soit limitée en durée dès le début, ou qu’elle soit indéterminée, ou bien, dans la mesure envisagée, illimitée. Sur un plan inférieur, les expressions comportant le terme résidence doivent être distinguées, comme elles le sont je crois dans le langage ordinaire, du concept de “séjour” ou de “visite”.16

(Soulignements omis)

Il est possible pour une personne de ne pas avoir de résidence.17 Vu la jurisprudence criminelle, cela demeure selon nous tout aussi vrai lorsqu’une personne est «dans la rue», sans bâtiment pour l’abriter, que lorsqu’une personne est dans une situation d’itinérance dont entre plusieurs bâtiments.

En droit criminel, nous croyons que la notion de résidence relative à une maison d’habitation peut être comparée à la notion de résidence comme condition imposée à une personne («résider au …»). Un parallèle plus convaincant, selon nous, porte cependant sur les limitations apportées par la common law et par le législateur aux interventions policières dans une maison d’habitation. Elles réfèrent à la même définition. Il peut donc être utile de penser le problème de la manière suivante: est-ce qu’un policier devrait généralement se munir d’un mandat Feeney18 pour procéder à une arrestation dans l’endroit en cause? Si non, c’est qu’il ne s’agit pas d’une maison d’habitation.

Quant à définition de maison d’habitation, sans référer à l’article 2 C.cr., l’arrêt Feeney renvoie à l’arrêt Colet c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 2. On y retrouve ce passage qui illustre ce qui constitue une maison d’habitation:

Il est vrai que la résidence de l’appelant n’était rien de plus qu’une cabane ou un abri que la ville de Prince Rupert estimait sans doute insalubre, mais ce qu’on soulève ici, c’est le droit depuis longtemps reconnu d’un citoyen de ce pays d’être maître de sa propre maison et d’en jouir, y compris le droit de décider qui pourra et qui ne pourra pas y entrer. Le principe de common law est fermement implanté dans notre droit depuis l’arrêt Semayne [77 E.R. 194,5 Co. Rep. 91 a.] en 1604 où l’on a affirmé [TRADUCTION] «que la maison de chacun est pour lui son château et sa forteresse, tant pour se défendre contre l’injure et la violence que pour son repos».19

Ce n’est donc pas la qualité de l’endroit qui détermine si on peut ou non y résider. En plus de la traditionnelle maison résidentielle avec sa clôture blanche, des lieux aussi divers qu’une chambre de motel20 et une tente21 ont été qualifiés de maisons d’habitation. Cependant, dans chacun de ces cas, le lieu était effectivement occupé par des personnes qui y résidaient au moment de l’introduction par effraction.22 Il est donc plus difficile d’en tirer des affirmations générales, lorsque le lieu n’aurait que par le passé été une résidence.

La définition de maison d’habitation à l’article 2 C.cr. spécifie que la résidence peut être permanente ou temporaire. Il ne faudrait cependant pas, comme nous l’avons vu, considérer même les plus courts moments comme étant temporaires au sens de la définition. Lorsque des personnes ne restent dans un lieu que sur de courtes durées, il nous semble qu’il s’agit plutôt d’un hébergement que d’une résidence. Le parallèle peut être fait avec R. v. Henderson, [1974] B.C.J. No. 796 (B.C. P.C.), par. 12: un motel est une «business premises», parce que «it is kept for the purpose of renting accommodation to persons, and it may well be that a majority of those persons are transients»; une chambre de motel, toutefois, est une maison d’habitation parce que «[s]ome persons temporarily reside therein as they come and go; others, […], live there permanently.» Tel que nous l’avons vu plus haut, cela est conforme à l’approche du droit de l’immigration, qui exclut de la notion de résidence le simple séjour ou la simple visite. Le chalet saisonnier sera une résidence temporaire, mais des lieux moins occupés peuvent ne même pas être temporairement des résidences.

Il peut être utile de conclure notre analyse avec l’exemple d’une tente. Démontée, elle ne constitue même pas un endroit. La première fois qu’elle est montée, elle devient un endroit tant qu’elle n’est pas démontée. Toutefois, n’ayant jamais été occupée comme résidence, elle n’est pas une maison d’habitation. Elle peut devenir une maison d’habitation, nous l’avons vu, quand «the tent in question was being used and occupied as a residence […].» En l’espèce, «[t]he tent was equipped with mattresses and blankets. There was a radio for the entertainment and convenience of those who resided there and the parties were actually using it for sleeping purposes […].»23 Lorsque des personnes en font leur résidence, donc, elle devient temporairement une maison d’habitation. Mais fondamentalement, elle demeure «a unit that is designed to be mobile».24 Une fois démontée, la tente qui était devenue une maison d’habitation redevient une simple tente: elle n’est plus tenue comme résidence. Même si elle est remontée ultérieurement, elle ne regagnerait pas subitement son précédent qualificatif juridique sans une nouvelle occupation comme résidence.

Ces changements successifs illustrent bien, selon nous, la nature impermanente de la qualification juridique des maisons d’habitation. Vu les lourdes conséquences que cette qualification peut avoir, il ne faut pas la concéder trop facilement. Une analyse au cas par cas s’impose.

1. R. v. Paquet, [1978] O.J. No. 980 (Ont. C.A.), par. 12.

2. R. v. Sappier, 2005 NBPC 37, par. 33.

3. par. 17.

4. Ces critères sont repris avec approbation dans R. v. Tapley, 2013 NBPC 8, par. 20.

5. R. v. Sappier, 2005 NBPC 37, par. 18.

6. Ibid., par. 21.

7. Id.

8. Ibid., par. 19.

9. Ibid., par. 22.

10. Ibid., par. 27; R. v. Tapley, 2013 NBPC 8, par. 24; R. v. Paquet, [1978] O.J. No. 980 (Ont. C.A.).

11. R. v. Paquet, [1978] O.J. No. 980 (Ont. C.A.), par. 2.

12. R. v. Tapley, 2013 NBPC 8, par. 24; R. v. Paquet, [1978] O.J. No. 980 (Ont. C.A.), par. 3, 5, 6 (semblant cependant limiter ce point à l’intention d’y commettre un vol).

13. Dans Regina v. Panipatsek, [1971] N.W.T.J. No. 8 (N.W.T. M.C.), par. 14, on a ainsi noté les définitions quelque peu circulaires suivantes:

The Shorter Oxford English Dictionary under “residence” includes “The place where a person resides; his dwelling-place”. “Dwelling” is defined as “A place of residence; a dwelling-place, habitation, house”. “Habitation” is described as “A place of abode or residence”.

La plupart des définitions de résidence ou des termes associés (résider, résident) renvoient à un terme (domicile, habitation, etc.) dont la définition renvoie elle-même à la notion de résidence.

14. N.M. c. F.A., 1996 CanLII 12370 (QC CS), par. 8.

15. James G. McLeod, «The Meaning of Ordinary Residence and Habitual Residence in the Common Law Provinces in a Family Law Context», Department of Justice Canada, 2006, pp. 7 et 8.

16. Koo ( Re ), [1993] 1 RCF 286, 1992 CanLII 2417 (CF).

17. C’est implicitement reconnu à l’alinéa 2 de l’article 78 du Code civil du Québec:

78. La personne dont on ne peut établir le domicile avec certitude est réputée domiciliée au lieu de sa résidence.
À défaut de résidence, elle est réputée domiciliée au lieu où elle se trouve ou, s’il est inconnu, au lieu de son dernier domicile connu.

(Notre soulignement)

18. R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; art. 529 et s. C.cr.

19. p. 8.

20. R. v. Henderson, [1974] B.C.J. No. 796 (B.C. P.C.).

21. R. v. Howe (No. 2), [1983] N.S.J. No. 398 (N.S. C.A.).

22. R. v. Henderson, [1974] B.C.J. No. 796 (B.C. P.C.), notamment par. 11; R. v. Howe (No. 2), [1983] N.S.J. No. 398 (N.S. C.A.), notamment par. 12.

23. R. v. Howe (No. 2), [1983] N.S.J. No. 398 (N.S. C.A.), par. 12.

24. Ibid., par. 16.

Le couteau comme arme prohibée

Référence: Le couteau comme arme prohibée, 2017 OPLF 4

Il est de coutume pour les pères d’offrir à leur fils un couteau pour marquer leur passage à l’âge adulte.1 Cet objet est en effet traditionnellement associé à la masculinité et l’offrir est un gage de confiance signifiant que l’adolescent nouvellement arrivé à maturité est désormais en mesure de posséder cet outil sans le transformer en arme, soit contre autrui, soit en se blessant lui-même par manque d’habileté.

Au Canada, toutefois, offrir un couteau peut être un cadeau empoisonné. Même lorsqu’il n’est pas utilisé comme arme, simplement l’avoir en sa possession peut occasionner des problèmes juridiques. La possession de certains types de couteaux est en effet une infraction criminelle. Ce billet explore les critères de l’infraction méconnue de possession non autorisée de couteaux constituant des armes prohibées.

Infraction de possession non autorisée d’armes prohibées
En droit criminel canadien, chaque infraction est un ensemble d’éléments dits essentiels qui doivent coïncider pour qu’une personne puisse en être condamnée. La poursuite doit prouver hors de tout doute raisonnable ces éléments essentiels. On entend par là «un doute fondé sur la raison et le bon sens, et qui doit reposer logiquement sur la preuve ou l’absence de preuve».2 Ces éléments essentiels peuvent être séparés en deux catégories, selon qu’ils se rapportent aux caractéristiques physiques impliquées (ce qu’on désigne comme l’actus reus) ou à l’état mental requis (ce qu’on désigne comme la mens rea).

En l’espèce, c’est l’article 91 du Code criminel qui criminalise la possession non autorisée d’armes prohibées. Les passages pertinents applicables sont les suivants:

Possession non autorisée d’armes prohibées ou à autorisation restreinte
91 (2) Sous réserve du paragraphe (4), commet une infraction quiconque a en sa possession une arme prohibée, une arme à autorisation restreinte, un dispositif prohibé — autre qu’une réplique — ou des munitions prohibées sans être titulaire d’un permis qui l’y autorise.

(3) Quiconque commet l’infraction prévue au paragraphe (1) ou (2) est coupable :

a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;
b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

La jurisprudence (c’est-à-dire les juges, à travers des jugements dans des dossiers particuliers, mais pris dans l’ensemble) a identifié les éléments essentiels de l’infraction de possession d’arme prohibée à partir de cette disposition. On peut les résumer ainsi:

«1) La possession de l’arme par l’accusé;
2) La preuve que l’arme est prohibée;
3) La connaissance par l’accusé des caractéristiques de l’arme qui la rende prohibée;»3

1) et 2) sont des éléments d’actus reus, tandis que 3) est un élément de mens rea. Nous les examinerons un à un.

La possession de l’arme par l’accusé
La possession est définie à l’article 4 du Code criminel:

4  (3) Pour l’application de la présente loi :

a) une personne est en possession d’une chose lorsqu’elle l’a en sa possession personnelle ou que, sciemment :

(i) ou bien elle l’a en la possession ou garde réelle d’une autre personne,
(ii) ou bien elle l’a en un lieu qui lui appartient ou non ou qu’elle occupe ou non, pour son propre usage ou avantage ou celui d’une autre personne;

b) lorsqu’une de deux ou plusieurs personnes, au su et avec le consentement de l’autre ou des autres, a une chose en sa garde ou possession, cette chose est censée en la garde et possession de toutes ces personnes et de chacune d’elles.

Suivant ces déclinaisons de la possession, elle «s’entend de la possession personnelle, de la possession imputée et de la possession commune4 En matière de possession d’arme prohibée, c’est généralement la possession personnelle qui sera invoquée. En effet, c’est la plupart du temps lorsqu’une arme prohibée est trouvée sur une personne, ou bien lorsqu’il est constaté qu’elle la manie, que des poursuites criminelles surviennent.

La possession personnelle signifie que la personne a connaissance de l’arme prohibée et un contrôle sur celle-ci. Plus précisément «[d]ans le cas d’une allégation de possession personnelle, le critère de la connaissance est formé des deux éléments suivants : l’accusé doit savoir qu’il a la garde physique de la chose donnée et il doit connaître la nature de cette dernière. Il faut en outre que ces deux éléments soient conjugués à un acte de contrôle (qui ne procède pas d’un devoir civique)».5

Nous explorerons plus en détails la question de la connaissance de la nature de l’arme plus bas. Quant à la question de la connaissance de la garde, elle signifie que la personne qui a physiquement une arme (par exemple en l’ayant dans une poche ou un sac porté sur sa personne) doit également savoir qu’elle l’a pour pouvoir légalement en être en possession. Simplement dit, une personne qui se fait placer à son insu une arme sur elle ne peut pas légitimement être dite en possession de celle-ci. Enfin, «[l]e contrôle peut se définir comme l’autorité ou le pouvoir de commandement qu’une personne a sur une chose».6 Le contrôle est donc, tautologiquement, la capacité qu’a une personne à contrôler un objet.

La preuve que l’arme est prohibée
Comme telle, l’expression «arme prohibée» n’a pas de sens commun. Il est impossible dans l’absolu de reconnaître une arme prohibée d’une arme non prohibée simplement en les regardant. C’est une désignation juridique, dont la loi définit le contenu. La définition d’arme prohibée se trouve à l’article 84 du Code criminel:

84 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente partie.
arme prohibée

a) Couteau dont la lame s’ouvre automatiquement par gravité ou force centrifuge ou par pression manuelle sur un bouton, un ressort ou autre dispositif incorporé ou attaché au manche;
b) toute arme — qui n’est pas une arme à feu — désignée comme telle par règlement. (prohibited weapon)

Pour prouver qu’une arme est prohibée, il faut prouver qu’elle correspond à la définition de l’article 84.

Suivant l’article 4 du Règlement désignant des armes à feu, armes, éléments ou pièces d’armes, accessoires, chargeurs, munitions et projectiles comme étant prohibés, à autorisation restreinte ou sans restriction, DORS/98-462, les armes prévues à b) sont celles prévues à la partie 3 de l’annexe du Règlement. Certaines sont des couteaux, notamment:

L’appareil connu sous le nom de « Constant Companion », soit une ceinture contenant une lame amovible, et dont la boucle constitue la poignée de la lame, et tout autre appareil semblable.

Tout couteau communément appelé « dague à pousser », conçu de telle façon que le manche est perpendiculaire au tranchant principal de la lame, ainsi que tout autre instrument semblable, à l’exception du couteau autochtone « ulu ».

10 Tout appareil d’une longueur inférieure à 30 cm, qui ressemble à un objet inoffensif mais qui est conçu pour dissimuler un couteau ou une lame, notamment l’instrument communément appelé « peigne-couteau », lequel est un peigne dont le manche sert de poignée au couteau, et tout autre appareil semblable.

Toutefois, dans la très grande majorité des cas, il faudra plutôt évaluer si le couteau à les caractéristiques prévues à a). Or, ce n’est pas si évident. Contrairement aux trois couteaux prévus par le Règlement, dont les caractéristiques sont statiques et donc constatables visuellement, ceux «dont la lame s’ouvre automatiquement» ont des caractéristiques kinétiques et donc uniquement constatables en les manipulant. Cela soulève la question de comment on évalue si la lame d’une couteau «s’ouvre automatiquement», de quels critères appliquer.

La Cour suprême du Canada a traité de la question dans R. c. Vaughan, [1991] 3 R.C.S. 691. Elle s’est cependant limitée à approuver les motifs du juge Beauregard de la Cour d’appel du Québec dans R. c. Vaughan, 1990 CanLII 3059 (QC CA), qui était minoritaire. C’est donc ces motifs qu’il faut examiner. Ils portaient sur un butterfly knife. Il ressort de cet arrêt que «le mot “automatiquement” [de la définition d’arme prohibée] est expliqué par les expressions “par gravité”, “force centrifuge”, “pression manuelle sur un bouton”, “ressort” ou l’expression plus générale “dispositif incorporé ou attaché au manche”.» Des mécanismes pour empêcher l’ouverture ne seront pas suffisants pour la rendre non-automatique si «cette barrure s’ouvre en un clin d’œil», très facilement.

En retenant les motifs de la minorité, la Cour suprême du Canada contredit sur le résultat les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec. Toutefois, elle ne dit pas qu’ils ont tort quant aux principes qu’ils mettent de l’avant. C’est leur analyse factuelle, plus que juridique, que la Cour suprême du Canada écarte. Il est donc utile de noter les principes qu’ils ont formulés, et qui ont d’ailleurs été repris dans la jurisprudence subséquente. Le juge Proulx, pour la majorité, cite la Cour d’appel d’Ontario et indique que «the purpose of proscribing the possession of knifes that have a blade that can be opened by centrifugal force was to suppress the possession of knifes having a blade which, by pressure on a button or by a flicking of the knife, is immediately opened thereby making the knife available for use as a weapon.» Il note donc qu’«il ne suffit pas pour déclarer l’arme prohibée que “le couteau s’ouvre par gravité ou force centrifuge” encore faut-il que la lame s’ouvre automatiquement». Plus précisément, «le couteau doit pouvoir être utilisé par tout le monde indépendamment de l’habileté ou de l’adresse personnelle. Si un couteau peut s’ouvrir par gravité ou force centrifuge pour les uns parce qu’ils possèdent une adresse particulière ou qu’ils en ont pratiqué la manipulation et qu’il ne peut servir à d’autres n’ayant pas ces habiletés, à notre avis, il a perdu son aspect automatique, et par là son caractère prohibé.» Le couteau doit s’ouvrir sous une «force […] normale», soit celle «de l’homme moyen».7 Il faut donc évaluer si «un individu de force et d’habileté moyenne aurait pu ouvrir la lame de ce couteau automatiquement».

On peut donc concilier ces deux jugements en disant que la personne moyenne doit pouvoir rapidement transformer le couteau fermé en couteau utilisable, c’est-à-dire une arme, en lui appliquant une force normale. Un mécanisme de sécurité ne sera pas suffisant pour le rendre légal s’il est facilement ignoré, là encore par une personne moyenne.

Dans R. v. Richard and Walker (1981), 63 C.C.C. (2d) 333 (C.A. N.-B.), la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick a clarifié quand une lame était ouverte ou non: «if the cutting edge of the blade merely emerges from the handle by a few degrees», elle n’est pas ouverte. Elle doit être «open with the capacity for use as a weapon» [par. 7].8 De manière plus importante, elle a précisé que «the question whether a knife is a prohibited weapon depends on the design and the condition of the particular knife» [par. 7]. «In other words, it is the capability and not the design of the knife which determines whether or not it is a “prohibitive weapon”. The design or intended use of the knife has no part in the determination of whether the knife is or is not a “prohibited weapon”. It is the capability of the knife to be used as a weapon which is material» [par. 8].9 Ainsi, «[t]he condition of the knife when found in the possession of a person may determine whether the knife comes within the definition of a “prohibited weapon”» [par. 15]. La Cour du Québec, dans R. c. Bisson, 2001 CanLII 9296 (QC CQ), par. 15, résume le critère comme étant celui de «son état actuel».

C’est donc dire qu’un couteau peut à l’origine être prohibé, s’ouvrant automatiquement, puis cesser de l’être lorsque son mécanisme d’ouverture commence à faire défaut. À l’inverse, cependant, un couteau peut à l’origine ne pas être prohibé, ne s’ouvrant pas automatiquement, puis le devenir lorsque son mécanisme de retien fait défaut. Ce n’est pas sa conception, mais bien son état qui détermine si ses caractéristiques le font correspondre à la définition d’arme prohibée.

La connaissance par l’accusé des caractéristiques de l’arme qui la rende prohibée
Ensuite, qu’est-ce que la connaissance des caractéristiques rendant une arme prohibée? Et surtout, comment est-ce qu’elle se prouve ou se nie?

Il existe différents types d’infraction, en fonction de l’élément mental requis. La Cour suprême du Canada a en effet classé les infractions en trois catégories:

  • «Les infractions dans lesquelles la mens rea doit être établie;
  • Les infractions de «responsabilité stricte» dans lesquelles il n’est pas nécessaire d’établir la mens rea mais pour lesquelles la défense de croyance raisonnable à un état de fait inexistant ou la défense de diligence raisonnable seront recevables; et,
  • Les infractions de «responsabilité absolue» où il n’est pas loisible à l’accusé de se disculper en démontrant qu’il n’a commis aucune faute.»10

Il est clair que la possession d’une arme prohibée n’est pas une infraction de responsabilité absolue. Il y a cependant un débat entre les deux autres catégories. Nous considérons qu’il faut exiger que la mens rea soit prouvée par la poursuite, malgré ce que certains courants jurisprudentiels ont pu prétendre.11

La question a été traitée par la Cour du Québec dans R. c. Herpin, 2013 QCCQ 6416. Elle a retenu au par. 11 la position de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. v. Phillips (1978), 44 C.C.C. (2d) 548 (C.A. Ont.) que la «mens rea is an essential ingredient of the offence, in the sense that ignorance of the fact that the knife in question opened automatically by gravity or centrifugal force is a good defence to a charge of being in possession of a prohibited weapon. The necessary guilty knowledge required to constitute the offence may, however, be inferred from the possession of a knife which is, in fact, a prohibited weapon within the definition.» Dans un autre arrêt, R. v. Archer (1983), 6 C.C.C. (3d) 129 (Ont. C.A.), cette même Cour d’appel exprimait la même idée: «[t]he mens rea required to constitute the offence [of possession of a prohibited weapon] consists in either knowledge or recklessness with respect to the characteristics of the knife in question which, in fact, make it a prohibited weapon.»12

Il faut tirer trois enseignements de ces jugements:

  • La mens rea de la possession d’une arme prohibée n’est pas la connaissance du fait que l’arme est prohibée, puisque cela permettrait une défense d’erreur de droit, contrairement à l’article 19 du Code criminel,13 mais plutôt la connaissance des caractéristiques rendant l’arme prohibée, puisque la personne est censée connaître leurs conséquences légales;
  • Faire preuve d’insouciance quant aux caractéristiques du couteau peut suffire à établir la mens rea, c’est-à-dire donc qu’une personne doit prendre des mesures minimales pour les vérifier; et,
  • La possession de l’arme prohibée permet d’inférer la mens rea.

Cette possible inférence est appuyée par la Cour suprême du Canada dans  R. c. Vaughan, [1991] 3 R.C.S. 691, qui a retenu les motifs du juge Beauregard de la Cour d’appel du Québec dans R. c. Vaughan, 1990 CanLII 3059 (QC CA), et notamment que «[l]a preuve de l’intention coupable résultait en l’espèce de la preuve de la possession du couteau.» «En l’espèce» est cependant important ici: on peut tirer une inférence de connaissance de la possession, mais l’on n’est pas tenu de le faire. C’est ce que la Cour supérieure de justice d’Ontario a exprimé dans R. v. Catroppa, [2003] O.T.C. 859 (Ont. S.C.J.): «[t]he necessary knowledge of the characteristics which make the knife a prohibited weapon may be inferred from the possession, not must be inferred from possession». [par. 24] Her Majesty the Queen v Bemister, 2016 ONSC 6620, par. 107, vient donner des indices des éléments à considérer pour savoir si on doit ou non tirer une inférence:

  • Combien de temps l’accusé a eu le couteau;
  • Si l’accusé a utilisé le couteau, et comment; et,
  • Si l’accusé a parlé du couteau à la police, et alors ce qu’il a dit.

En termes pratiques, ça voudra dire que la possession inexpliquée pourra suffire à condamner, et donc que l’accusé aurait intérêt à témoigner pour dire qu’il ne connaissait pas les caractéristiques du couteau en sa possession. En effet, comme l’affirme la Cour d’appel de l’Ontario dans R. v. Phillips (1978), 44 C.C.C. (2d) 548 (C.A. Ont.), «upon proof that the appellant had in his possession the knife which possessed the characteristics of a prohibited weapon, the evidential burden of proving absence of guilty knowledge passed to the appellant.» Rappelons toutefois que ce fardeau demeure faible: il suffit de soulever un doute raisonnable sur la connaissance de l’accusé.

Afin de démontrer qu’elle ne connaissait pas les caractéristiques qui font d’un couteau une arme prohibée, une personne doit essentiellement dire qu’elle l’a déjà manipulé, ou vu manipulé, sans qu’elle ne puisse alors s’ouvrir automatiquement. C’est le cas lorsque la lame est coincée, difficile à ouvrir ou sortir, ou apparamment inamovible. C’est également le cas lorsque la lame est déjà ouverte ou sortie, mais qu’elle ne semble pas pouvoir se fermer ou rétracter.

Contrairement à ce que l’on peut croire, il n’est pas nécessaire de se procurer clandestinement une arme prohibée. Elle sont parfois vendues dans des magasins légitimes, tant le vendeur que l’acheteur ignorant leur illégalité.14 Toutefois, il ne suffit pas de croire qu’un couteau n’est pas prohibé pour être innocent.15 Encore une fois, c’est la connaissance des caractéristiques du couteau qui importe. Avoir acheté un couteau dans un commerce reconnu n’est pas une défense valide à l’infraction de possession non-autorisée d’une arme prohibée.

On peut succinctement dire qu’une personne est coupable de possession d’une arme prohibée lorsqu’elle a en sa posession un «couteau dont la lame s’ouvre automatiquement par gravité ou force centrifuge ou par pression manuelle sur un bouton, un ressort ou autre dispositif incorporé ou attaché au manche» dans son état actuel et qu’elle sait que la lame de ce couteau s’ouvre ainsi automatiquement. Il importe peu qu’elle croit que ce couteau soit légal: elle doit prendre les mesures raisonnables pour s’assurer que ses caractéristiques sont telles qu’il n’est pas une arme prohibée.

Si vous comptiez offrir un couteau, ou en avez reçu un, il serait sage de vérifier qu’il ne causera pas de problèmes juridiques. Si vous découvrez que vous êtes alors en possession d’une arme prohibée, ne paniquez pas. Il existe un principe de «possession innocente»: n’est pas coupable de possession d’arme prohibée la personne qui n’exerce immédiatement sur celle-ci qu’un bref contrôle dans le but de s’en débarasser, de la détruire, ou de la remettre aux autorités.16 Si toutefois vous la conserviez plus longtemps, votre responsabilité criminelle serait engagée, entraînant le risque «d’un emprisonnement maximal de cinq ans». Aucun couteau n’en vaut la peine!

1. Dans les sociétés chrétiennes, cela se fait généralement à la première communion.

2. R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320, par. 30

3. R. c. Herpin, 2013 QCCQ 6416, par. 13. Une liste similaire est retenue dans Her Majesty the Queen v Bemister, 2016 ONSC 6620, par. 34.

4. R. c. Morelli, 2010 CSC 8, par. 15.

5. Ibid., par. 16.

6. R. c. Lamontagne, 1999 CanLII 13463 (QC CA), p. 16.

7. Ces passages ont été cités avec approbation dans R. c. Herpin, 2013 QCCQ 6416, par. 16.

8. Ce passage a été cité avec approbation dans R. c. Bisson, 2001 CanLII 9296 (QC CQ), par. 12.

9. Ce passage a été cité avec approbation dans R. c. Bisson, 2001 CanLII 9296 (QC CQ), par. 13.

10. R. c. Sault Ste. Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299, pp. 1300 et 1301, résumé de l’arrêtiste.

11. Notamment la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick dans R. v. Richard and Walker (1981), 63 C.C.C. (2d) 333 (C.A. N.-B.) qui estimait qu’il s’agissait d’une infraction de responsabilité stricte.

12. Un passage similaire se trouve dans R. v. Fearn, 2014 ABPC 56, par. 42.

13. «L’ignorance de la loi chez une personne qui commet une infraction n’excuse pas la perpétration de l’infraction.»

14. R. v. Richard and Walker (1981), 63 C.C.C. (2d) 333 (C.A. N.-B.), par. 21.

15. R. v. Baxter, 1982 ABCA 187, par. 2.

16. R. v. Chalk, 2007 ONCA 815, par. 23 à 25. Voir également R. v. York2005 BCCA 74, par. 13 et s.,  cité avec approbation dans Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44, par. 96. Nous devons toutefois souligner que détruire ou faire disparaîte une arme prohibée peut tomber sous le coup d’autres infractions criminelles, si elle fait l’objet d’une enquête criminelle. Il est donc souvent préférable de la remettre aux autorités.